Las costumbres y las leyes. Es una opinión muy difundida, o mejor es una opinión considerada realista e inteligente, aquella según la cual las leyes deben estar precedidas por las costumbres, que la ley es eficaz sólo en cuanto sanciona las costumbres. Esta opinión va contra la verdadera historia del desarrollo del derecho, que demandó siempre una lucha para afirmarse y que en realidad es una lucha por la creación de una nueva costumbre.

En la opinión citada existe un residuo muy evidente de moralismo extraño a la política. Se supone que el derecho es la expresión integral de la sociedad, lo cual es falso. Expresiones más auténticas de la sociedad son en cambio aquellas reglas prácticas de conducta que los juristas llaman "jurídicamente indiferentes" y cuyo ámbito cambia con el andar de los tiempos y con la extensión de la intervención estatal en la vida de los ciudadanos. El derecho no expresa toda la sociedad (para la cual los violadores del derecho serían seres antisociales por naturaleza o disminuidos psíquicos), sino la clase dirigente, que "impone" a toda la sociedad las normas de conducta que están más ligadas a su razón de ser y a su desarrollo. La función máxima del derecho es la de presuponer que todos los ciudadanos deben aceptar libremente el conformismo por él señalado, en cuanto todos pueden transformarse en elementos de la clase dirigente. En el derecho moderno, por lo tanto, está implícita la utopía democrática del siglo XVIII.

Sin embargo, existe algo de verdad en la opinión de que la costumbre debe preceder al derecho. En efecto, en las revoluciones contra los Estados absolutos existían ya como costumbres y como aspiraciones una gran parte de lo que luego se transforma en derecho obligatorio. Con el nacimiento y el desarrollo de las desigualdades, el carácter obligatorio del derecho fue creciendo, así como creció el ámbito de la intervención estatal y del obligacionismo jurídico. Pero en esta segunda fase, aún afirmando que el conformismo debe ser libre y espontáneo, se trata de otra cosa muy diferente: se trata de reprimir y sofocar un derecho naciente y no de conformar.

El tema entra en otro más general, que es el de las diversas posiciones que ocuparon las clases subalternas antes de convertirse en dominantes. Ciertas clases subalternas, a diferencia de otras, deben tener un largo período de intervención jurídica rigurosa y luego atenuada. Existe diversidad también en los modos: en ciertas clases el fenómeno de expansión no cesa jamás, hasta la absorción completa de la sociedad; en otras, al primer período de expansión sucede un periodo de represión. Este carácter educativo, creador, formativo del derecho, no fue suficientemente puesto de relieve por ciertas corrientes intelectuales: se trata de un residuo de espontaneismo, de racionalismo abstracto que se basa en un concepto optimista "in abstractum" y fácil de la "naturaleza humana". A estas corrientes se les plantea otro problema: el de saber cuál debe ser el órgano legislativo "en sentido amplio", es decir, la necesidad de llevar las discusiones legislativas a todos los organismos de masa. Una transformación orgánica del concepto de referéndum, manteniendo, sin embargo, el gobierno la función de última instancia legislativa.

www.gramsci.org.ar